Protesto di un assegno – come il creditore può recuperare il credito e il debitore limitare il danno
Protesto di un assegno – come il creditore può recuperare il credito e il debitore limitare il danno
A chiunque può capitare di emettere un assegno parzialmente o totalmente a vuoto, e c'è sempre il malcapitato che lo riceve in pagamento. In questi casi, il più delle volte, non si sa cosa fare. E' utile e conveniente per il creditore procedere al protesto dell'assegno? E quali sono le conseguenze per il debitore inadempiente? In questo articolo il consulente legale prova a spiegare ad entrambi, passo dopo passo, con le semplici parole di tutti i giorni, quali le iniziative da intraprendere e le misure da adottare.
Si tratta di informazioni efficaci, all'uno per recuperare il credito e all'altro per limitare i danni conseguenti all'iscrizione negli archivi dei cattivi pagatori.
Protesto di un assegno
Il protesto di un assegno è il procedimento con il quale viene dichiarato pubblicamente, da parte di un notaio, ufficiale giudiziario o segretario comunale, il mancato pagamento della somma indicata in un assegno presentato all'incasso in tempo utile.
La funzione principale del protesto, è quella di garantire al portatore dell'assegno l’esercizio dell'azione di regresso nei confronti dei debitori: quindi sia nei confronti del traente che degli eventuali giranti. Detta funzione, però, non è l’unica.
Il protesto, infatti, svolge anche una non trascurabile efficacia probatoria, quale conseguenza del fatto di essere atto pubblico che fa fede, dunque, fino a querela di falso, dell'avvenuta presentazione dell'assegno e del suo mancato pagamento.
Non può essere trascurata, poi, la funzione “psicologica” del protesto, derivante dalla pressione che sul debitore esercita il discredito commerciale e sociale che proviene dalla pubblicità “negativa” del protesto.
L’ultima funzione del protesto, conformemente a quanto ritenuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza più recente, è l’assimilazione del protesto alla costituzione in mora del debitore, con la conseguente produzione di effetti interruttivi della prescrizione.
Constatazione equivalente al protesto di un assegno
La "constatazione equivalente" e' invece una dichiarazione del trattario (la Banca che deve pagare) posta sull'assegno con indicazione del luogo e giorno della presentazione. Tale dichiarazione (datata ed attestante che l'assegno e' stato trasmesso in tempo utile e non pagato) può essere emessa anche da una "stanza di compensazione", ovvero da uno degli uffici che si occupano della regolamentazione dei rapporti di credito/debito tra le varie Banche.
La constatazione equivalente, in pratica, ha gli stessi effetti della levata del protesto e deve essere comunicata alle Camere di Commercio per la redazione degli elenchi dei protestati.
Il beneficiario dell'assegno può agire contro traente giranti ed avallanti: l'azione di regresso
Il beneficiario/portatore può agire contro il traente, i giranti ed i loro eventuali avallanti (individualmente o congiuntamente senza dover per forza osservare l'ordine nel quale si sono obbligati), nel caso in cui l'assegno non venga pagato, tramite un'azione detta "di regresso".
Tale azione, essendo l'assegno un titolo esecutivo, e' tipicamente quella che inizia con l'atto di precetto (un'intimazione formale a pagare) per finire col pignoramento e la vendita forzata dei beni del debitore.
Se il portatore/beneficiario agisce direttamente contro il traente (tipicamente nel caso di assegno senza girate) non sono necessarie particolari formalità e non è necessario né che l'assegno sia stato presentato tempestivamente né che venga levato il protesto o sia stata emessa la dichiarazione della banca detta "constatazione equivalente".
Come ci ricordano diverse sentenze della Corte di cassazione, l'assegno è un titolo esecutivo, anche se esso non è stato protestato. Peraltro, l''articolo 45 del regio decreto 21 dicembre 1933, numero 1736, riconosce all'assegno tale efficacia, sia con riferimento al capitale in esso indicato sia con riferimento agli accessori, a prescindere dall'eventuale protesto.
Dunque, il portatore di un assegno può sempre agire contro il traente ed ottenere il pignoramento anche se l'assegno bancario insoluto non è stato presentato tempestivamente in banca per il pagamento o non è stato levato il protesto o la constatazione equivalente.
L'azione di regresso esercitata contro gli altri obbligati (i giranti e i loro avallanti) è' invece condizionata sia alla presentazione dell'assegno entro i termini sia alla levata del protesto o all'emissione di una dichiarazione della banca detta "constatazione equivalente".
Il portatore può chiedere in via di regresso:
- l'ammontare dell'assegno bancario non pagato;
- gli interessi al tasso legale dal giorno della presentazione;
- le spese per il protesto o la constatazione equivalente, quelle per gli avvisi dati e le altre spese.
Prescrizione dell'azione di regresso contro il traente e i giranti
Il regresso del portatore contro i giranti, il traente e gli altri obbligati si prescrive in sei mesi dalla scadenza del termine di presentazione dell'assegno al pagamento.
Decorsi i sei mesi rimangono comunque fattibili l'azione causale e l'azione di arricchimento.
L'azione causale e' quella legata al rapporto che ha dato causa all'emissione dell'assegno (poggiato su una fattura, un contratto, etc.) fattibile utilizzando l'assegno semplicemente come prova sulla cui base ottenere in sede giudiziaria un provvedimento esecutivo - tipicamente un decreto ingiuntivo.
In questo caso, conformemente a quanto ritenuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza più recente, l’eventuale levata del protesto è assimilabile alla costituzione in mora del debitore, con la conseguente produzione di effetti interruttivi della prescrizione.
L'azione di arricchimento, e' invece quella fatta contro il traente o il girante per cercare di ottenere il rimborso della somma della quale tali soggetti si sono indebitamente arricchiti a danno del beneficiario (o portatore). Si tratta di un'azione la cui fattibilita' e' valutabile solo con l'aiuto di un legale, e che si prescrive nel termine di un anno dal giorno della perdita dell'azione di regresso.
Ambedue le azioni sono fattibili in Tribunale con l'intermediazione di un avvocato che e' bene consultare fin dalle prime fasi valutative.
Esercitando l'azione di regresso è possibile notificare il precetto senza dover necessariamente ottenere un decreto ingiuntivo. E non è poco.
Iscrizione alla Centrale di Allarme Interbancaria (CAI)
Il pagamento dell'assegno scoperto in prima presentazione, detto “tardivo” (nel termine dei 60 giorni dalla presentazione dell'assegno e dalla mancata riscossione) comprende gli interessi legali, alcune spese (di protesto o di gestione per la dichiarazione di constatazione equivalente) nonché' una penale che normalmente si aggira intorno al 10% dell'importo dell'assegno.
Dal momento in cui l'assegno non viene pagato per mancanza di fondi, il soggetto interessato (il traente) - a cui viene debitamente notificato l'inizio della procedura con il cosiddetto “preavviso di revoca” - ha 60 giorni di tempo per pagare tardivamente. Il preavviso di revoca viene inviato per telegramma o raccomandata a/r entro 10 giorni dalla presentazione al pagamento dell'assegno.
Il pagamento tardivo dell'assegno rimasto impagato in prima presentazione può essere effettuato presso lo sportello della banca su cui e' tratto l'assegno tramite la costituzione di deposito infruttifero vincolato al portatore del titolo non pagato (il creditore), presso il pubblico ufficiale che ha levato il protesto (notaio, ufficiale giudiziario o segretario comunale), oppure direttamente nelle mani del creditore, che rilascia quietanza alla banca o alla posta su un modulo predisposto. Modulo, che ovviamente, va riconsegnato alla banca trattaria per evitare la segnalazione al CAI.
Se il pagamento non viene effettuato entro i 60 giorni, il nominativo del soggetto viene inserito nel CAI e vi rimane sei mesi, anche se nel frattempo l'assegno viene coperto.
Se un soggetto è iscritto nella CAI, nessuna banca né ufficio postale può stipulare nuove convenzioni di assegno, né pagare assegni da lui emessi, né rilasciargli nuovi libretti. La stessa banca trattaria, scaduti i 60 giorni, intima (deve intimare) al traente la restituzione di tutti i libretti di assegni precedentemente rilasciati.
Il traente però potrebbe non restituire il carnet e continuare a distribuire assegni non coperti. E' questo un ulteriore elemento per comprendere la funzione svolta dal Registro Pubblico dei Protesti. E' sempre consigliabile accettare in pagamento solo assegni circolari. Per un protestato questa dovrebbe essere una regola aurea.
Infatti, per quanto riguarda i dati “nominativi” registrati alla Centrale d'Allarme Interbancaria, la consultazione puo’ avvenire solo da parte dei soggetti direttamente interessati (la persona iscritta o che presume di essere iscritta oppure un soggetto da questa delegato.
I dati “non nominativi” (anonimi), invece, sono pubblici e consultabili da chiunque, come ha stabilito il ministero della Giustizia col decreto 458/01. Si tratta dei dati relativi agli assegni bancari e postali denunciati smarriti o sottratti, non restituiti dopo l’iscrizione in archivio (quindi dopo la revoca dell'autorizzazione alla loro emissione). Ma a questo punto si ha già l'assegno in mano e sapere che è scoperto attraverso una interrogazione alla CAI o quando si va all'incasso, non è che cambi molto.
Sanzioni amministrative per emissione di assegni scoperti in assenza di pagamento tardivo
Contestualmente, scaduti i 60 giorni del preavviso di revoca, senza che l'assegno sia stato pagato, viene fatta segnalazione al Prefetto per l'applicazione delle sanzioni amministrative previste.
Le prefetture notificano la violazione al soggetto che ha emesso l'assegno entro 90 giorni dalla segnalazione, dandogli 30 giorni di tempo per inviare le sue osservazioni difensive (nel caso non si fosse dimostrato prima il pagamento entro i 60 giorni, questo sarebbe il momento giusto, presentando in prefettura la documentazione originale o una copia autenticata).
Successivamente - piu' precisamente entro il termine di prescrizione di cinque anni - viene emessa e notificata un'ordinanza di ingiunzione per il pagamento delle sanzioni amministrative previste. Contro di essa si può fare opposizione presso il giudice di pace di zona, entro 30 giorni. Se non si paga ne' si contesta, arrivera', entro ulteriori cinque anni, una cartella esattoriale.
Da tener presente che il Prefetto può comminare sanzioni accessorie che si sostanziano nel divieto di emettere assegni per un periodo variabile da due a cinque anni. ed in casi di recidiva o di importi consistenti, può addirittura sancire l'interdizione all'esercizio dell'attività professionale.
Cancellazione protesto
Con il pagamento tardivo dell'assegno (importo facciale, unitamente alla penale ed alle spese per il protesto o per la constatazione equivalente) entro i 60 gg previsti dalla procedura di preavviso di revoca, possiamo evitare due delle tre conseguenze cui va incontro chi emette assegni senza copertura:
a) non ci verranno irrogate le sanzioni amministrative stabilite dalla legge numero 386/1990 e successive modificazioni; esse possono consistere anche nel divieto di emettere assegni per un tempo variabile dai due ai cinque anni.
b) il nostro nominativo non verrà segnalato e iscritto dalla Banca d'Italia al CAI (Centrale Allarme Interbancaria) che è un altro elenco di “cattivi pagatori”, con la conseguenza di non poter emettere assegni per almeno sei mesi (revoca di sistema).
Non ci è invece risparmiata la terza “punizione”: il nostro nominativo resterà comunque iscritto nel Pubblico Registro dei Protestati.
Per la cancellazione dall'elenco dei protestati abbiamo due alternative:
a) aspettare che decorrano cinque anni dalla levata del protesto, dopodiché la cancellazione avviene automaticamente;
b) proporre istanza di riabilitazione al Tribunale.
L’istanza di riabilitazione al Tribunale non può essere proposta prima che sia passato un anno dalla levata del protesto. Per presentare istanza di riabilitazione è’ indispensabile essere in possesso dei seguenti documenti:
- assegno in originale;
- quietanza apposta sull'assegno;
- se l'assegno non è quietanzato è necessario una dichiarazione liberatoria rilasciata dal creditore con fotocopia della sua carta di identità.
Dovremo, come è ovvio, richiedere l’assistenza di un legale nella procedura di riabilitazione presso il Tribunale.
Una volta che il Tribunale avrà accolto la nostra richiesta di riabilitazione, la cancelleria trasmetterà la decisione direttamente all'Ufficio Protesti.
La cancellazione del protesto potrà essere eseguita dall'Ufficio Protesti solo dopo il decorso del periodo di pubblicazione (10 gg) e solo dopo che avremo fatto domanda di cancellazione (di solito è la Camera di Commercio che, ricevuto il decreto dal Tribunale, provvede ad informare l’interessato che è possibile presentare la domanda di cancellazione per riabilitazione).
Per le procedure di cancellazione del protesto si rimanda alla sezione apposita.
Per fare una domanda sui protesti, su assegni e cambiali, sulle azioni che può intraprendere il creditore per recuperare il credito, sulle opzioni disponibili al debitore per limitare il danno, sui debiti in genere e su tutti gli altri argomenti correlati, cliccaqui.
